Advogado de Concorrencial e Regulatório fala sobre a possibilidade de desconsiderar personalidade jurídica e decretar indisponibilidade de bens

Henrique Lago da Silveira, advogado de Concorrencial e Regulatório, escreveu o artigo “TCU e a máxima do atirar primeiro e perguntar depois”, publicado no JOTA. Leia o conteúdo completo: TCU e a máxima do atirar primeiro e perguntar depois A possibilidade de desconsiderar personalidade jurídica e decretar indisponibilidade de bens Ao menos desde 2001, o Tribunal de Contas da União (TCU) sedimentou e tem replicado seu entendimento no sentido de ser possível a decretação da indisponibilidade de bens de agentes públicos e particulares, no âmbito de processos administrativos que apuram danos ao erário (Tomada de Contas Especial – TCE). Esse posicionamento, não raro determinado em sede cautelar, em regra tem sido acolhido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em que pese em caráter liminar, haja vista não haver decisões de mérito a respeito do tema até o momento. Também não é novidade que o TCU entende ser possível aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do próprio processo administrativo, o que ocorre ao menos desde 2004. Em tais decisões, usualmente tomadas pelo colegiado, o órgão inclui os acionistas ou quotistas de sociedades privadas no âmbito do processo, de modo a permitir que esses sejam responsabilizados, de forma solidária, pelo dano apurado. Entretanto, na sessão de 13.9.2017, o TCU acenou com a possibilidade de unir ambos os institutos em uma só decisão, inclusive tomada antes do exercício do contraditório, o que pode impactar significativamente o futuro dos processos de apuração de danos ao erário no País. O caso se tratou de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2016, na qual foram identificadas irregularidades em algumas obras de modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria Vale do Paraíba (Revap). De acordo com o Acórdão nº 2005/2017 (Acórdão), haveria indícios de superfaturamento nas obras executadas por determinado consórcio de empreiteiras, o que teria gerado danos ao erário. Nos autos, o TCU utilizou elementos de prova de autos de processos judiciais no âmbito da “Operação Lava-Jato” para concluir que os atos das empreiteiras consorciadas teriam sido orientados pelas sociedades holdings que as controlavam e, ainda, pelos administradores dessas. Em virtude dessa constatação, entendeu-se que “as sociedades controladoras devem responder solidariamente com as sociedades controladas, visto que são as verdadeiras tomadoras de decisões e, em última análise, beneficiárias dos ilícitos em questão”. Por se tratar de um processo de auditoria, o TCU determinou que fosse instaurado novo processo em face do consórcio, das consorciadas, das holdings e de seus administradores, visando a apurar a efetiva ocorrência dos supostos mencionados prejuízos e, nesse caso, a responsabilização dos responsáveis. O curioso é que, no próprio acordão, o Relator, Min. Benjamin Zymler, destacou também o seguinte: “muito embora a unidade técnica não tenha proposto medida acautelatória para a indisponibilidade dos bens dos responsáveis solidários pelos prejuízos aqui apurados, assinalo que já estão presentes os requisitos exigíveis para a adoção da medida”. Portanto, entendeu o TCU que, antes mesmo da instauração do processo (TCE) já seria possível decretar a indisponibilidade cautelar de bens não apenas das empresas consorciadas, mas também de suas sociedades controladoras (holdings) e respectivos administradores. Esse elemento, de constitucionalidade e legalidade duvidosa, tem o potencial de modificar a forma de condução dos processos no âmbito do órgão que envolvam prejuízos ao erário, e, se mantido, tenderia a consolidar a máxima do atirar primeiro e perguntar depois. Henrique Lago da Silveira – Doutorando em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo (USP). Especialista em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP). Mestre e Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Advogado na área de Concorrencial e Regulatório do Lobo De Rizzo Advogados, em São Paulo.