COVID-19 e o Setor Portuário: MP n.º 945/2020 e Res. ANTAQ n.º 7.653

Neste início do mês de abril, foram adotadas, no âmbito do setor portuário, como respostas ao cenário de calamidade pública declarado em território nacional decorrentes do novo coronavírus (“COVID-19” ou “Pandemia”), (a) a Medida Provisória n.º 945/2020 (“MP 945”), que institui medidas temporárias relacionadas à atuação do trabalhador portuário avulso (“TPA”) e dispõe sobre a cessão de pátios sob administração militar, e (b) a Resolução n.º 7.653, editada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”), com a consolidação das medidas em resposta à Pandemia (“Resolução”). MP 945 A MP 945, além de prever expressamente as atividades portuárias como essenciais e, assim, a sua manutenção diante da Pandemia, disciplina medidas específicas à atuação dos TPA, isto é, o trabalhador portuário sem vínculo empregatício. Nos termos da MP 945, o TPA que for diagnosticado com a COVID-19, apresentar sintomas de contaminação, bem como estiver sujeito à medidas de restrição[1] ou pertencer ao grupo de risco[2] não poderá ser escalado para atuar no porto organizado pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (“OGMO”), a quem caberá informar semanalmente à autoridade portuária a relação dos TPA que se enquadrem nessas condições, acompanhada da documentação comprobatória. Nesse contexto, dispõe a MP 945 que, enquanto persistir o impedimento à sua atuação, o TPA fará jus ao recebimento de indenização compensatória mensal (“Verba”) em valor correspondente a 50% sobre a média mensal por ele recebida por intermédio do OGMO no período entre 1º de outubro de 2019 e 31 de março de 2020. Portanto, a MP 945 estabeleceu como métrica a média de remuneração dos últimos 6 meses para definir a base de cálculo da verba de indenização compensatória a ser recebida pelo TPA. A lógica de indenizar os TPA decorre do fato de que o profissional não será escalado e, assim, não faz jus à sua remuneração regular, nos termos do art. 6º, parágrafo único[3], da Lei Federal n.º 9.719/1998. Consoante a MP 945, a Verba será custeada pelo operador portuário ou qualquer tomador de serviço que requisitar ao OGMO a atuação de TPA (“Tomadores”), sendo que a participação de cada Tomador no custeio da Verba será proporcional à quantidade de serviço demandada ao OGMO. Diante da assunção da Verba, para preservar os arrendatários, bem como os operadores portuários que não sejam titulares de arrendamento, a MP 945 estipulou que: (a) deverá ocorrer o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento caso haja aumento dos Custos com os TPA em razão do pagamento da Verba; e (b) será concedido desconto tarifário ao operador portuário que não for titular de arrendamento em valor equivalente ao acréscimo de custo decorrente do pagamento da Verba. Em relação aos contratos de arrendamento, a MP 945 parece indicar o reconhecimento expresso como evento de desequilíbrio o aumento de custos com o TPA em razão do pagamento da Verba. Portanto, o Poder Concedente não poderia alegar que o advento da Verba seria risco alocado ao arrendatário, sob o fundamento de que o valor deve ser desembolsado por efeito da Pandemia, caracterizada como evento de força maior, cujos riscos seguráveis no Brasil podem ter sido alocados ao arrendatário na matriz contratual[4]. Ou seja, a MP 495 consubstancia o reconhecimento de que se trata de uma decisão administrativa, decorrente de superveniência legislativa, que impacta a execução contratual sem qualquer responsabilidade ou culpa do arrendatário, configurando risco alocado ao Poder Concedente. De outro lado, em relação ao dimensionamento do desequilibro, vale destacar que a MP 945 não deixa claro de que forma serão calculadas a quantidade de serviço demandada (i.e. horas, tipo de atividade, dias) e a proporcionalidade para o custeio (i.e. quantidade demanda por determinado Tomador vs a quantidade total demandada por todos os Tomadores por mês). Assim, a aferição do aumento nos custos com TPA que enseja o reequilíbrio econômico-financeiro ocorrerá mediante a aplicação da metodologia de fluxo de caixa marginal prevista na Resolução ANTAQ n.º 3.220/2014. Nesse caso, mediante a instrução do pedido de reequilíbrio com relatório técnico ou laudo pericial, bem como todos os documentos necessários, caberá ao arrendatário demonstrar os impactos no fluxo de caixa com e sem o evento Verba, para comprovar e precificar o desequilíbrio. Ainda, para atendimento à eventual indisponibilidade de TPA, a MP 945 prevê que os trabalhadores portuários permanentes (com vínculo empregatício) poderão suprir, por tempo determinado, a demanda pelos serviços de capatazia, estiva, bloco, conferência e conserto de carga e vigilância de embarcações, no caso de indisponibilidade imediata de TPA para atender às suas requisições ao OGMO. Trata-se de regra que visa a permitir o atendimento à demanda, flexibilizando a sistemática da Lei Federal n.º 12.815/2013, que determina que tais serviços devem ser realizados por TPA e por trabalhadores portuários permanentes com vínculo empregatício por prazo indeterminado. Resolução A Resolução estabelece as restrições para o desembarque de estrangeiros em território brasileiro, por origem de transporte aquaviário, que devem ser observadas nas instalações portuárias, durante o período da Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional pela Organização Mundial da Saúde. Tais restrições são disciplinadas ainda pela Resolução n.º 02/2020[5] da Comissão Nacional das Autoridades nos Portos e pela Portaria Interministerial n.º 47/2020[6] e envolvem desde medidas para evitar aglomerações e contato entre tripulantes e operadores, até a própria sistemática de desembarque. As regras estabelecidas por tais normativos convergem para restringir o desembarque e a entrada de estrangeiros no Brasil, excepcionando (a) o desembarque que se caracterize como indispensável à operação das cargas envolvidas, garantindo-se o mínimo de contato entre trabalhadores portuários brasileiros e estrangeiros, e (b) a entrada de estrangeiros naturalizados brasileiros; com residência definitiva no Brasil; cônjuge, companheiro, filho ou pai de brasileiro; ou em missão a serviço de organismo internacional. Vale destacar que as medidas de restrição, de forma expressa, preveem que as condicionantes não se aplicam às cargas. Cabe às autoridades e instalações portuárias, bem como às empresas que atuam no setor de transporte aquaviário, adotar as medidas previstas na Resolução que, além da restrição ao desembarque e de entrada de estrangeiros no Brasil, envolvem: (a) observar as normas estabelecidas pela vigilância sanitária para enfrentamento da COVID-19, (b) transmitir avisos sonoros e afixar cartazes com as orientações das autoridades sanitárias, (c) higienizar e disponibilizar material higienizante nas áreas de circulação comum e (d) realizar o controle de acesso por crachá, dispensando o uso da biometria. Diante da ocorrência de evento de saúde a bordo relacionado à COVID-19, os passageiros, tripulantes e trabalhadores deverão comunicar o fato ao responsável pela instalação portuária, que comunicará imediatamente a autoridade sanitária, sem prejuízo de se vedar o desembarque da tripulação por no mínimo 14 dias contados da data do início dos sintomas do último caso da COVID-19 reportado. Cabe ainda às instalações portuárias comunicarem à ANTAQ, em até 48 da ocorrência, o fato de restringirem ou terem restringidas as suas atividades além das hipóteses previstas na Resolução. A Resolução não detalha ou menciona qualquer outra restrição diversa e, ainda, não confere aos responsáveis a prerrogativa de estabelecê-las. No que se refere às possíveis sanções, a Portaria Interministerial n.º 47/2020 estipula, como consequência do descumprimento de suas determinações, a responsabilização civil, administrativa e penal do agente infrator, sem especificar se o agente seria somente pessoa física e/ou jurídica. As demais consequências, por sua natureza (repatriação ou inabilitação de refúgio), são aplicáveis às pessoas físicas. Considerando que a Portaria foi editada para emitir orientações aos órgãos, entidades públicas dos portos organizados (autoridades portuárias) e para as instalações portuárias (cujo conceito legal envolve instalações dentro ou fora do porto organizado), que são titularizadas por pessoas jurídicas, é possível que os titulares das instalações portuárias sejam classificados como agentes infratores nos termos da Portaria Interministerial n.º 47/2020. -------------------------------------------------- [1] Submetido a medidas de isolamento domiciliar por coabitação com pessoa diagnosticada com a COVID-19. [2] Diagnosticado com doenças respiratórias, cardiovasculares, respiratórias ou metabólicas, ser idoso (a partir de 60 anos) ou gestante. [3] “Art. 6º Cabe ao operador portuário e ao órgão gestor de mão-de-obra verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária. Parágrafo único. Somente fará jus à remuneração o trabalhador avulso que, constante da escala diária, estiver em efetivo serviço.” [4] Por exemplo, a minuta do contrato de arrendamento do Leilão n.º 04/2019 aloca à arrendatária os riscos decorrentes de força maior para os quais estejam disponíveis coberturas de seguro no Brasil, nas condições de mercado, na época da contratação e/ou renovação da apólice. [5] Disponível: http://www.in.gov.br/web/dou/-/resolucao-n-2-de-25-de-marco-de-2020-249804165. Acesso em: 08.04.2020. [6] Disponível: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-47-de-26-de-marco-de-2020-249861855. Acesso em: 08.04.2020. Para mais informações, entre em contato: Rodnei Iazzetta rodnei.iazzetta@localhost Bruno Laurito Pinheiro bruno.pinheiro@localhost