Projeto de Lei n.º 4.162/2019 – Atualização do Marco Legal do Saneamento Básico

A Câmara Federal aprovou o Projeto de Lei n.º 4.162/2019 ("PL 4162"), de autoria do Poder Executivo, que, em síntese, altera o atual marco legal dos serviços de saneamento básico e a gestão associada por meio dos consórcios públicos, convênios de cooperação e dos contratos de programa [1]. O PL 4162, assim como outras proposições legislativas sobre o tema, foi inicialmente apensado ao Projeto de Lei n.º 3.261/2019 ("PL 3261"), de autoria do senador Tasso Jereissati, no âmbito do qual foram endereçados os temas tratados nas Medidas Provisórias n.º 844 e 868 de 2018 ("Medidas Provisórias"), ambas com validade expirada. Fundamentalmente, a versão aprovada pela Câmara dos Deputados do PL 4162 preservou, na essência, a sistemática adotada no PL 3261 e nas Medidas Provisórias quanto a, por exemplo, edição de normas de regulação de referência pela Agência Nacional de Águas ("ANA"), conceitos e titularidade dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário ("Serviços"), contratos de programa, desestatização de companhias estaduais e utilização de recursos federais pelos entes titulares dos Serviços. Considerando o histórico da tramitação do PL 3261, com a edição de pareceres e substitutivos, sendo o último divulgado em outubro de 2019 [2], bem como a redação original e as emendas aprovadas no âmbito do PL 4162, notadamente a Emenda n.º 15 com disposições que refletem o PL 3261, apresentam-se, por temas, as principais questões tratadas nas proposições legislativas. Competências e atuação da ANA Nos termos das alterações promovidas na Lei Federal n.º 9.984/2000, a ANA passará a editar “normas de referência” para o setor de saneamento básico (p.ex. referentes à regulação econômico-financeira e à fiscalização da execução dos Serviços) para a aplicação pelos titulares dos Serviços, incluindo as suas entidades reguladoras. A adoção da solução referente às chamadas “normas de referência” busca evitar a discussão sobre a própria titularidade dos Serviços, que, como regra [3], é exercida exclusivamente pelos municípios. Assim, a adoção das normas de referência a serem editadas pela ANA não será mandatória, mas sim incentivada, já que será um dos requisitos para o recebimento de recursos federais. Portanto, o PL 4162 estabelece um incentivo para que a ANA concentre a competência para a regulação normativa dos Serviços, sem alterar a titularidade dos Serviços dos municípios, ou dos consórcios interfederativos, nos casos das regiões metropolitanas. O fio condutor da proposta é incrementar a segurança jurídica e a atração de investimentos decorrente da padronização da regulação em detrimento da pulverização regulatória e da autonomia dos titulares. As normas de referência estabelecerão (i) os padrões de qualidade e metas de universalização na prestação, (ii) a regulação tarifária, (iii) a padronização dos instrumentos contratuais, (iv) a contabilidade regulatória e (v) os critérios de indenização para investimentos não amortizados ou depreciados, dentre outros aspectos. Dentre os objetivos das normas de referência, instituídas de forma progressiva, destacam-se o estímulo à cooperação entre os entes federados, que poderá ocorrer por meio da celebração de convênios de cooperação ou a formação de consórcios públicos, na forma prevista na Lei Federal n.º 11.107/2005 e, em consequência, o incentivo à prestação regionalizada dos Serviços, visando à viabilidade técnica e econômico-financeira, bem como a criação de ganhos de escala, eficiência e universalização dos Serviços. Quanto à edição das normas, há previsão expressa de que deverão ser adotados procedimentos de transparência, publicidade e controle social, com a realização de audiência e consulta pública, bem como análise de impacto regulatório. Apesar de tais procedimentos tornarem mais complexo o processo de elaboração normativa, há significativo ganho relacionado ao aumento da eficácia e da efetividade das normas. Isto porque, ao efetuar a análise de impacto regulatório, a ANA terá melhores subsídios quanto aos prováveis benefícios, custos e efeitos de sua regulação. Ainda, poderá efetuar melhorias após contribuições e debates com os setores envolvidos e impactados pela norma, como já é prática no processo normativo de outros setores regulados. A relação das entidades reguladoras que vierem a adotar as normas de referência será divulgada e atualizada no site da ANA. A adesão às normas de referência elaboradas pela ANA será condição para o acesso, pelos respectivos titulares, a recursos públicos federais transferidos de forma onerosa (p.ex. sob a forma de financiamento) ou não onerosa (repasses voluntários) para realização de investimentos associados aos Serviços. Nos termos da redação dada pelo PL 4162 ao art. 50 da Lei Federal n.º 11.445/2007 ("Lei de Saneamento"), a comprovação da adoção das normas de referência será realizada mediante o cumprimento de requisitos e procedimentos estabelecidos pela ANA. Em relação aos repasses não onerosos (repasses voluntários), serão priorizados, igualmente, os entes cuja prestação dos Serviços ocorra de forma regionalizada, que tenham maior déficit de atendimento ou, ainda, quando não equilíbrio econômico-financeiro dos Serviços mediante custeio exclusivo a partir de tarifas ou taxas cobradas dos usuários. Dessa forma, a edição de normas de referência nacional pela ANA tende a resultar na padronização regulatória, inclusive porque o acesso aos recursos federais atrelado à sua adoção funcionará como elemento de convencimento. Contratação de serviços e alocação de funcionários Assim como previsto nas MP 844 e 868, o PL 4162 permite à ANA a instituição de mecanismo de credenciamento de técnicos, empresas especializadas, consultores independentes e auditores externos para obter, analisar e atestar informações ou dados relacionados ao desempenho de suas atividades. Ainda, restou autorizado ao Ministério da Economia a lotação de servidores de órgãos e de entidades da administração pública federal na ANA, o que se relaciona ao fato de o Ministério da Economia ser a entidade responsável pela coordenação e gestão de pessoal no âmbito da administração pública federal, nos termos da Lei Federal nº 13.844/2019. Função específica Outra inovação do PL 4162 se refere à criação um cargo específico de Especialista em Regulação de Recursos Hídricos e Saneamento Básico ("Especialista"). O Especialista terá atribuições específicas relacionadas à elaboração de normas de regulação de uso de recursos hídricos e prestação dos Serviços. Também é assegurado no Projeto de Lei que tais cargos terão prerrogativas inerentes ao poder de polícia, tais como promover interdição de estabelecimentos e apreensão de bens ou produtos. Conceitos O PL 4162 inclui importantes conceitos na Lei de Saneamento, tais como o conceito de "contratos regulares", correspondente aos contratos que atendem os dispositivos legais pertinentes aos Serviços, e "serviços de saneamento básico de interesse comum", que seriam os Serviços prestados em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas microrregiões instituídas por lei complementar estadual, em que se verifique o compartilhamento de instalações operacionais de infraestrutura entre dois ou mais municípios, denotando a necessidade de organizá-los de forma conjunta. Ainda, foram acrescentados os conceitos de localidades de pequeno porte, núcleo urbano informal e núcleo urbano informal consolidado, relevantes para as excepcionalidades quanto aos aspectos formais e materiais exigidos para a prestação dos Serviços. Os conceitos de núcleo urbano informal e do núcleo urbano informal consolidado estão relacionados com o disposto na Lei Federal nº 13.465/2017, que dispõe acerca da Regularização Fundiária Urbana ("Reurb"). A Reurb tem a finalidade específica de identificar os núcleos urbanos informais para regularizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos a seus ocupantes. Nesse sentido, o PL 4162 faz referência específica à Lei Federal nº 13.465/2017, que dispõe ser obrigação dos beneficiários da Reurb a conexão à rede de água e de coleta de esgoto, a partir da disponibilização da infraestrutura. Também merece destaque o conceito mais claro e ampliado de prestação regionalizada dos Serviços, assim considerada a modalidade de prestação integrada de um ou mais componentes dos serviços públicos de saneamento básico em determinada região cujo território abranja mais de um município, podendo ser estruturada em três formas distintas: (i) região metropolitana, aglomerações urbanas ou microrregiões, quando instituídas por lei complementar estadual e composta por agrupamento de municípios limítrofes, nos termos do §3º do art. 25 da Constituição Federal; (ii) unidade regional de saneamento básico, quando instituídas por lei ordinária estadual, e composta por municípios não necessariamente limítrofes, para atender exigências de higiene ou saúde pública ou para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos; e (iii) bloco de referência, quando instituídas pela União, de forma subsidiária aos estados, para permitir a gestão associada pelos titulares dos Serviços. A adesão dos titulares dos Serviços à prestação regionalizada, quando não recair sobre Serviços de "interesse comum" [4], será facultativa, nos termos do art. 8º-A do PL. Quando, todavia, se tratar de prestação de Serviços de interesse comum, a titularidade dos Serviços será exercida de maneira conjunta pelos entes envolvidos, conforme explicado no tópico "Titularidade". Este conceito (de prestação regionalizada dos Serviços) é retomado em diversos pontos do PL 4162, como por exemplo: (i) ao permitir a flexibilização do prazo para atingimento das metas de universalização dos Serviços, conforme tratado abaixo; (ii) como condição para acesso a recursos públicos federais; e (iii) como condição para o recebimento de apoio técnico e financeiro da União para adaptação dos Serviços ao disposto na Lei de Saneamento, incluindo apoio na modelagem da prestação dos Serviços, preparação dos estudos de viabilidade, entre outros. Um avanço bastante considerável em relação ao conceito de prestação regionalizada dos Serviços se refere à própria formalização da associação entre os entes envolvidos, a qual poderá ocorrer por meio de convênio de cooperação ou de consórcio. Diversamente do que ocorre atualmente, a celebração de convênio de cooperação dispensará a prévia autorização legislativa dos entes envolvidos, podendo ser realizada diretamente pelo chefe do Poder Executivo (art. 8º, §2º [5] do PL). Titularidade O PL 4162 traz nova redação ao artigo 8º da Lei de Saneamento para tornar expresso que os titulares dos Serviços são os municípios e o Distrito Federal. Também prevê o exercício da titularidade pelo estado, em conjunto com municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. O exercício da titularidade dos Serviços também poderá ser realizado por instrumentos de gestão associada, por meio de consórcios públicos ou convênios de cooperação. Assim, o critério utilizado pelo PL para definir a titularidade é a dimensão do interesse envolvido, eis que os municípios ou o Distrito Federal serão responsáveis, quando se tratar de serviço de interesse local. De outro lado, quando se tratar de serviço de saneamento básico de interesse comum, assim considerado aquele em que ocorre o efetivo compartilhamento de instalações operacionais, a titularidade será exercida pelo estado em conjunto com os municípios integrantes regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. O PL 4162 inova em relação às Medidas Provisórias ao estabelecer com maior clareza o conceito de "interesse comum", buscando mitigar discussões sobre a titularidade dos Serviços, em linha com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a titularidade dos Serviços envolver mais de um ente quando a prestação envolver a utilização compartilhada de infraestruturas/instalações operacionais por mais de um ente federativo, denotando a necessidade de organização, planejamento, execução e operação conjunta dos Serviços pelos entes. Metas de universalização Outra inovação do PL 4162 é a obrigação de que todos os contratos de prestação dos Serviços definir definam, como regra, meta de universalização que garantam o atendimento de 99% da população com água potável e de 90% da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033. Excepcionalmente, desde que verificada a inviabilidade econômico-financeira de atendimento as metas quantitativas acima indicadas no caso de prestação regionalizada dos Serviços, o prazo de universalização poderá ser ampliado até 1º de janeiro de 2040. Ainda, os contratos em vigor terão até 31 de março de 2022 para viabilizar a inclusão de tais metas. Importa destacar que já existiam metas nesse sentido no Plano Nacional de Saneamento Básico, mas não havia a obrigação de que todos os contratos de prestação dos Serviços adotassem tais metas. Dessa forma, a mudança visa a trazer mais clareza e coercibilidade o comando para que todos os entes federativos incorporem tais objetivos. Especificamente para os contratos em vigor que foram precedidos de licitação, o titular dos Serviços deverá adotar alternativas para atingir tais metas, incluindo (i) prestação direta da parcela remanescente, (ii) licitação complementar para atingimento da totalidade da meta e/ou (iii) aditamento de contratos já licitados. O atendimento às metas e ao cronograma contratualmente estipulados adquire especial relevância no âmbito do PL, estipulando-se expressamente, à semelhança de mecanismo já adotado no setor de distribuição de energia elétrica [6], a vedação a qualquer distribuição de lucros e dividendos por prestador que descumprir as referidas metas e cronograma (art. 11, §5º [7]). Contratos de Programa e Situações Não Formalizadas Merece destaque a vedação trazida no PL 4162 à prestação dos Serviços por contrato de programa, com a ressalva de que os contratos de programa regulares e vigentes permanecerão em vigor até o término inicialmente previsto no contrato. Em complemento à regra exposta acima, ressalta-se que houve a aprovação de uma emenda ("Emenda") ao PL 4162 para permitir que os contratos de programa vigentes e as situações de fato não formalizadas, assim consideradas aquelas em que a prestação dos Serviços ocorra sem a celebração de contrato de programa, ou com contrato cuja vigência esteja expirada, possam ser reconhecidas e formalizadas, ou, ainda, renovadas por acordo entre as partes, até 31 de março de 2022. A disposição não é clara ao tratar de "prazo máximo" de 30 anos, dando a entender que o contrato de programa reconhecido e formalizado, ou, ainda, renovado, poderá ter vigência máxima de 30 anos (incluindo, portanto, a prorrogação realizada até 31 de março de 2022). Supor que se admitiria a prorrogação por 30 anos seria atribuir às "situações de fato" a condição de um novo contrato e, à vedação de se disciplinar os Serviços por contrato de programa, regra com eficácia condicionada a extenso lapso temporal. Alienação de controle de empresas estatais (privatização de companhias estaduais) O PL 4162 também estabeleceu a possibilidade de substituição dos contratos de programa celebrados com empresas estatais por novo contrato de concessão, em caso de alienação de controle acionário de empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora dos Serviços. Ainda, restou regulamentado que, caso o controlador da empresa pública ou da sociedade de economia mista não manifeste a necessidade de alteração de prazo, de objeto, ou demais cláusulas, ressalvadas a inclusão das metas já mencionadas no PL 4162, fica dispensada a anuência prévia pelos entes públicos que formalizaram o contrato de programa. Caso o controlador da empresa pública propuser qualquer alteração nos contratos, deve submeter proposta aos entes públicos contratantes, que terão 180 dias para decidirem quanto à proposta. A ausência de decisão nesse prazo configurará anuência. A possibilidade de celebração de novo contrato de concessão é medida de incentivo para a ampliação da participação privada no setor de saneamento, já que aumentaria a atratividade das privatizações das estatais, ao possibilitar a celebração de novos contratos a partir da alienação de controle. De outro lado, deve-se ressaltar a interessante inovação relacionada à (i) dispensa de anuência prévia caso o controlador da empresa pública ou sociedade de economia mista não propuser alterações no contrato e ao (ii) estabelecimento de prazo máximo de 180 dias para o ente público contratante decidir quanto à proposta de alteração contratual submetida pelo controlador da empresa pública ou sociedade de economia mista. Planos de Saneamento Foram inseridas também disposições específicas sobre os planos de saneamento básico, tais como a possibilidade de o plano ser elaborado com base em estudos fornecidos pelos prestadores dos Serviços, a necessidade de compatibilização com os planos das bacias hidrográficas e com os planos diretores dos municípios em que estiverem inseridos. O prazo máximo de revisão periódica dos planos restou ampliado de 4 para 10 anos, sendo certo os municípios com população inferior a 20.000 habitantes poderão apresentar planos simplificados, com menor nível de detalhe. Subdelegação Consta disposição expressa de subdelegação dos Serviços prestados mediante contrato, desde que seja feita com anuência do titular dos Serviços e limitada a 25% do valor do contrato. A subdelegação fica condicionada à comprovação técnica, por parte do prestador, do benefício em termos de eficiência e qualidade dos serviços públicos de saneamento básico, sendo vedada no caso de implicar acréscimos de custos administrativos e gerenciais ao usuário final. A referida limitação é uma inovação do PL 4162, haja vista que não constava nas Medidas Provisórias. A existência de necessidade de autorização do titular, no caso o ente, mantém a problemática de autorizações legislativas mesmo não se tratando de subconcessão (já que na subdelegação, sobretudo a parcial, a concessionária se mantem na posição contratual). Ainda, de acordo com o PL 4162, o limite de 25% poderá ser ultrapassado se houver, no contrato de subdelegação, obrigação de o prestador reverter eventual valor por ele recebido na universalização do saneamento básico, ou para pagamentos de incentivos financeiros aos servidores públicos civis que aderirem ao programa de desligamento voluntário (PDV) em empresas públicas ou sociedades de economia mista. Recursos federais Tal como previsto anteriormente nas Medidas Provisórias, o PL 416 altera o artigo 50 da Lei de Saneamento para prever, entre os elementos mínimos a serem aferidos para aplicar recursos federais, a aderência às normas regulatórias, o cumprimento dos índices de perda de água e o fornecimento de informações atualizadas do Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico – SINISA. Como condição para a prioridade de alocação de recursos federais, foi acrescida a necessidade de que o município esteja entre aqueles com maiores déficits de atendimento, aliado aos fatores já previstos como o Serviço ser prestado por meio de gestão associado e em localidade cuja população não tenha capacidade de pagamento para assegurar a viabilidade econômico-financeira. Tal insustentabilidade econômico-financeira deve prevalecer mesmo após agrupamento com outros municípios do estado. CISB Da mesma forma que se previu nas Medidas Provisórias, fica criado, por meio do PL 4162 o Comitê Interministerial de Saneamento Básico ("CISB") a ser presidido pelo Ministério do Desenvolvimento Regional e cuja composição será definida por ato do Poder Executivo. As competências do CISB envolvem, fundamentalmente, a coordenação da Política Nacional de Saneamento Básico e a utilização dos recursos federais. A criação do CISB se mostra como mecanismo para implementar a política federal de saneamento básico e articular a atuação dos órgãos e entidades federais envolvidos nos Serviços. Por ter a responsabilidade de analisar e aprovar orientações para a aplicação de recursos federais nos Serviços, é fundamental que possua sistemática técnica e objetiva para avaliar as demandas por alocação de recursos, para que não se torne entrave burocrático e não esteja sujeito às influências políticas. [1] Contratos de programa são, em síntese, instrumentos contratuais celebrados entre entes públicos para a prestação de serviços públicos. Como regra, tais contratos, celebrados sem a realização de procedimento licitatório, regem a prestação de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário pelas empresas estaduais de saneamento. [2] Conforme divulgado no portal da Câmara Federal. (acesso em 18/12/2019 às 14 horas e 23 minutos) [3] A nova redação do art. 8º prevê hipóteses em que a titularidade será exercida com exclusividade pelos municípios ou em conjunto com o estado e outros municípios. [4] O art. 8, inciso II, do PL é claro no sentido de que a titularidade dos Serviços, na hipótese de interesse comum, será exercia pelo estado em conjunto com os municípios que "compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões". [5] "§ 4º Os Chefes dos Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão formalizar a gestão associada para o exercício de funções relativas aos serviços públicos de saneamento básico, ficando dispensada, nos casos dos convênios de cooperação, a necessidade de autorização legal." [6] No setor de distribuição de energia elétrica, as restrições à distribuição de lucros/dividendos relacionam-se, precipuamente, ao cumprimento de indicadores eficiência e qualidade na prestação dos serviços de distribuição. Nesse sentido, cf. a Resolução Normativa ANEEL nº 747/2016. [7] "§ 5º Fica vedada a distribuição de lucros e dividendos, do contrato em execução, pelo prestador de serviços que estiver descumprindo as metas e cronogramas estabelecidos no contrato específico da prestação de serviço público de saneamento básico.” Para mais informações, entre em contato: Rodnei Iazzetta rodnei.iazzetta@localhost Pedro Henrique Mendes de Castro pedro.castro@localhost Bruno Laurito Pinheiro bruno.pinheiro@localhost Victor Augusto Beraldo dos Santos victor.beraldo@localhost Marcos Paulo Campos Ferreira da Costa marcos.campos@localhost